Считая предварительный договор только генеральной репетицией основного договора купли-продажи, стороны порой не придают ему большого значения. Между тем именно этим документом определяются правовые аспекты будущей сделки. Если сделка расстроится по вине одной из сторон, та по закону будет обязана компенсировать второй причиненный ущерб. 

Название предварительного договора говорит само за себя. Предварительное соглашение подписывается до заключения основного договора купли продажи, если существуют причины, мешающие сторонам выйти на сделку прямо сейчас. К примеру, если деньги на новую квартиру появятся у покупателя не раньше, чем он продаст имеющееся у него жилье. Тогда продавец и покупатель уговариваются ненадолго отложить сделку, но при условии, что у них появятся гарантии её проведения. Для чего и составляется предварительный договор. В нем указано, когда и на каких условиях одна из сторон соглашения обязуется продать, а вторая купить квартиру. 

Для продавца подписание предварительного договора означает, что он больше не может выставлять на продажу свою квартиру и менять её стоимость. Покупатель же со своей стороны обязуется другие варианты для приобретения не рассматривать и купить именно эту квартиру в установленный договором срок. 

По сути, предварительный договор представляет собой план, в котором по пунктам расписаны все условия предстоящей сделки. Делается это для того, чтобы стороны исходили из одного варианта развития событий, и при совершении сделки не возникло неприятных сюрпризов. Например, оговорить, как будет происходить оплата покупки — расплатится покупатель наличными или взятым на покупку квартиры банковским кредитом, возможна ли рассрочка платежа — лучше ещё при составлении предварительного договора. Кроме того, в этом документе нужно указать обстоятельства, с наступлением или не наступлением которых стороны будут связывать свои взаимные права и обязанности.
Важные моменты

Перечисленные в предварительном договоре условия делятся на существенные, без которых предварительный договор не может быть заключен, и дополнительные, необязательные для включения в предварительное соглашение, но, тем не менее, важные для участвующих в сделке сторон. 

Хотя без этих пунктов договор не будет считаться незаконным или недействительным, без них он будет неполным. Невключение в документ дополнительных условий в дальнейшем вполне может привести к ситуации, когда стороны, упустившие важные для себя моменты при составлении предварительного договора, начинают выяснять их, выходя на сделку. 

К существенным условиям, присутствие которых необходимо для признания договора действительным, относятся паспортные данные покупателя и продавца, адрес их местожительства. А также сведения, которые позволяют установить, какой именно объект продается (адрес дома, общая площадь квартиры, этаж, на котором она располагается), указание на то, на каком основании квартира принадлежит продавцу (это непременно должно быть право собственности или право требования, если речь идет о предварительном договоре уступки права требования), и кто в настоящий момент в ней зарегистрирован. Также обязательным является указание цены недвижимости. Указание на срок заключения основного договора в соответствии с гражданским законодательством не является обязательным, но для сторон это, конечно же, существенный момент. К тому же п. 4 ст. 429 ГК РФ предусматривает, что если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. 

Далее следуют дополнительные пункты. В этой части соглашения оговаривается, какие суммы и в каком качестве (задатка или аванса) передают стороны в момент заключения предварительного договора. Описывается, какое имущество включено в стоимость квартиры. И чем подробнее будет прописан этот пункт, тем для сторон лучше. 

Определяется, как будут делиться расходы на совершение сделки между сторонами. Какие расходы несет продавец и за что придется заплатить покупателю. Как правило, от продавца требуется подготовить квартиру к продаже, оплатить коммунальные платежи за текущий месяц, оплатить справку об отсутствии на квартире арестов и обременений из Управления Федеральной регистрационной службы. 

Если выясняется, что некоторые документы, нужные для совершения сделки, отсутствуют, в предварительном договоре указывается, какие бумаги будет собирать продавец и подготовку каких из них возьмет на себя покупатель. 

Очень важно перечислить в предварительном договоре дополнительные условия, важные для сторон. Например, сегодня люди чаще всего покупают квартиру, чтобы улучшить свои жилищные условия, продавая при этом свое прежнее жилье. И условие покупки квартиры только после того, как будет продана имеющаяся, должно обязательно быть отражено в предварительном договоре. 

Важным является и такой нюанс: у покупателя появятся средства на новую квартиру только при условии, что часть средств на нее даст в кредит банк. Если покупатель собирался взять ипотечный кредит, а банк ему в этом отказывает, скажем, квартира не устроила его по своим техническим характеристикам, то стороны могут установить, что в таком случае сделка считается не состоявшейся не по вине покупателя, а из-за независящих от него обстоятельств. И значит, ни одна из них ответственности в этом случае не несет.
 
Если согласия нет

Но если условия предварительного соглашения оказались не выполнены по вине продавца или покупателя, то тут возможны варианты развития событий. Собственно, их два. Первый — стороны решают отказаться от взаимных претензий и расходятся полюбовно. Предварительный договор расторгается по обоюдному согласию, при этом продавец возвращает покупателю взятый у него задаток. 

Если же согласия между участниками сделки не наблюдается, ни одна из них не готова уступить и отказаться от своих претензий, тогда особую важность приобретает причина, по которой произошло расторжение предварительного соглашения. Если сделка не состоялась по инициативе одной из сторон, которую признают виновной в срыве продажи, то она обязана возместить убытки, которые вытекают из заключения предварительного договора. 

Поскольку, как правило, при заключении предварительного договора для обеспечения обязательств сторон, передается задаток, то в соответствии с 380 и 381 статьями Гражданского кодекса РФ к виновной стороне могут быть применены штрафные санкции. Отказавшийся от заключения сделки покупатель утрачивает право на переданный задаток, продавец вправе не возвращать ему переданную в качестве задатка сумму. Признанный виновным в расторжении предварительного договора продавец обязан вернуть покупателю взятый у него задаток в двойном размере. 
Вопрос о задатке

Впрочем, передача денег при заключении предварительного договора — совсем не обязательное условие. «При заключении предварительного договора денежные средства могут и не передаваться, — рассказывает юрист компании „GRANTA Недвижимость" Иван Батура, — но при этом стороны должны четко понимать, что если одна из них откажется выходить на сделку, все что сможет сделать вторая — это добиваться через суд установленного в гражданском кодексе понуждения к заключению основного договора. На практике это осуществить очень сложно. В то время как если при подписании предварительного соглашения покупатель передает определенную сумму, то при незаключении в дальнейшем основного договора начинают действовать штрафные санкции. Это стимулирует и продавца, и покупателя к тому, чтобы не нарушать условия предварительного соглашения». 

Денежные средства, передаваемые продавцу при заключении предварительного договора, могут называться по разному, чаще других в этом документе используются понятия «задаток» или «аванс». Несмотря на то, что на практике эти понятия часто смешиваются, между ними, тем не менее, существует большая разница. «Когда мы говорим об авансе, то имеем в виду сумму, которая вносится в счет будущей оплаты по договору и, по сути, является предоплатой, — объясняет Иван Батура. — Функция аванса только одна — платежная, с его помощью покупатель делает свой первоначальный взнос. Если одна из сторон отказывается от заключения договора, другая сторона должна вернуть ей переданный аванс. При этом у пострадавшей стороны остается право требовать возмещения убытков и понудить противоположную сторону к заключению основного договора через суд. В отличие от аванса, у задатка три функции: первая — платежная, при его помощи покупатель совершает оплату, которая затем засчитывается в счет стоимости квартиры, вторая — обеспечительная. Задаток помогает обеспечить обязательства вступающих в сделку сторон и гарантировать покупателю, что продавец продаст ему эту квартиру, а продавцу-то, что покупатель её купит. Если это условие не выполняется, возникает третья функция задатка — штрафная». 

При этом существует несколько точек зрения на задаток и его применимость в предварительном договоре. Юристы в большинстве своем настаивают на том, что с точки зрения закона, внесенная при заключении предварительного договора предоплата, которая в этом документе обычно называется задатком, на самом деле им не является. Ведь по закону задаток может передаваться только для обеспечения денежных обязательств при заключении основного договора. Единственное же обязательство, которое стороны несут по предварительному договору, это обязательство заключить основной договор купли продажи. 
 
Как было на практике

Все это время и юристы, и риэлторы были заняты поиском способа, который позволил бы им обеспечить соблюдение сторонами их обязательств, не упоминая в предварительно договоре понятие «задаток». 

«Поскольку понятие „задаток", по мнению многих юристов, не могло использоваться в предварительном договоре, те из юристов, которые понимали существующее противоречие, указывали в предварительном соглашении, что обязательства продавца и покупателя гарантируются обеспечительной суммой, тем самым, создавая новый договорной способ обеспечения обязательства — рассказывает директор юридического агентства „Альтера" Светлана Кудрук. — А далее перечисляли в документе все положения о задатке, при этом называя переданные денежные средства не задатком, а обеспечительной суммой». 

В практике риэлторских агентств предварительные договоры зачастую заключались с передачей аванса, при этом в документе перечислялись штрафные санкции, наступающие в случае срыва сделки по вине одной из сторон. Отказавшийся от сделки покупатель был обязан уплатить штраф, который равен сумме переданного аванса. Отказавшийся продавать квартиру собственник возвращал покупателю аванс в двойном размере. 

«В нашем агентстве предварительный договор подписывается с условием передачи задатка или аванса, — рассказывает управляющая филиалом агентства недвижимости „Исполин" Лилия Ваулина. — Задаток передается в том случае, если покупатель располагает наличными деньгами, а продавец совершает чистую продажу, продает свою квартиру, не приобретая ничего взамен. Передача задатка гарантирует, что Продавец никому не предлагает свою квартиру, фиксируется цена, сроки заключения основного договора Купли Продажи. И ему просто нужно время на подготовку всех документов. 

Аванс же передается, если существуют условия приобретения или продажи квартиры. Например, покупатель обязуется купить квартиру, только если получит ипотечный кредит от банка. Тогда в договоре обязательно оговаривается срок, в который у него на руках должно быть решение банка. А также если покупатель продает свою квартиру и добавляет наличные. Если продавец продает квартиру при условии приобретения жилья себе взамен, то обязательно указывается срок нахождения покупателя на свою квартиру. При этом в предварительном договоре указываются штрафные санкции, наступающие при его невыполнении по вине одной из сторон».
Изменения в практике

Теперь у риэлторов есть решение судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда от 22 июля 2008 года, которое, по крайней мере, на время, положит конец спорам о применении задатка в предварительном договоре. Оно однозначно определяет, что задаток может обеспечивать выполнение как основного, так и предварительного договора. 

Интересно, что решение, которое должно изменить практику с внесением задатка при подписании предварительного договора, вынесено судом Железнодорожного района Красноярска по делу, рассматривавшемуся год назад. Тогда в суд за защитой своих интересов обратилась покупатель. Хозяйка квартиры отказалась её продавать, но и возвращать задаток в двойном размере, как это было определено в составленном сторонами предварительным договоре, не собиралась. Суд вынес решение в пользу покупателя и постановил взыскать с продавца двойную сумму задатка по предварительному договору. А Верховный суд РФ, куда продавец обращалась с жалобой, это решение подтвердил. 

«Поскольку теперь есть решение Верховного суда по этому вопросу, которое устранило существовавшие правовые споры и указало, что задаток может передаваться по предварительному договору, и при нарушении условий соглашения стороны ожидают штрафные санкции, практика будет идти в соответствии с ним — рассказывает Светлана Кудрук, — Но даже если по какому-то аналогичному случаю уже вынесено судебное решение на основе прежней практики, заинтересованная сторона, при условии, что если она не пропустила никаких сроков, теперь может обжаловать его в надзорном или кассационном порядке».

Впрочем, по словам юристов, вопрос с задатком в предварительном договоре рано считать решенным раз и навсегда. Все ещё может измениться, стоит появиться обратной практике. «Практика будет идти в соответствии с решением Верховного суда до тех пор, пока не появится другая практика. До того, пока свое слово не скажет Высший арбитражный суд, где рассматриваются споры организаций, — поясняет Светлана Кудрук. — Если в Высшем арбитражном суде возникнет какой-то спор о недвижимости или о предварительном договоре, то он вполне может занять противоположную позицию. И тогда у нас у нас сложится правовой вакуум. У Верховного судебного органа будет одна позиция по этому вопросу, у Высшего арбитражного другая. Так уже было в свое время с моральным вредом».